什么是二审中的新证据？

一、典型案例

姜某于2010年10月委托律师王某代理诉讼。诉讼结束后，王某将案件执行款50万元领走，2011年8月，姜某向人民法院提起诉讼，主张王某尚有6万元案件执行款未交给我自己，请求人民法院判决王某履行给付义务。姜某向法庭出具了王某签署的欠条，欠条显示：王某拖欠姜某案件执行款6万元，承诺在2010年年底支走，落款时间为2010年10月10日。王某答辩称：姜某曾承诺案件胜诉给付10万元报酬，但至今未支付；该6万元案件执行款是用来抵消姜某拖欠的报酬，而姜某还应当支付给自己4万元。王某向法庭出局了姜某承诺给付10万元劳务报酬的书面协议一份，协议签署于2011年3月。在庭审质证过程中，王某对姜某提交的欠条没有异议。但姜某称其主张承诺给付的劳务报酬已经支付。案件一审结束后，姜某胜诉，人民法院判决王某履行给付义务。王某提起上诉。在二审中，姜某又向人民法院提交了一组证据：由某法院提供的王某领取案件执行款后出具的收据以及转账支票存根等。

二、争议焦点

姜某在二审中向法院提交的证据是否属于当事人在二审中可以提出的新证据

三、以案释法

 民事诉讼法第一百三十九条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”《证据规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”是指以下情形：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取的证据。”第四十二条第二款规定：“当事人在二审中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者二审开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”这里规定的是当事人在二审中可以提出的新的证据。所谓一审庭审结束后新发现的证据，是指在一审庭审结束前，该证据尚未形成或产生，或者虽然该证据已经形成或产生，但负有举证责任的当事人不知道或不可能知道该证据已经形成或产生的情况。民事诉讼法第二百条第一款第一项规定：“当事人的申请复合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原裁判、裁定的”，对此，《证据规定》第四十四条规定：“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的’新的证据’是指原审庭审结束后才发现的证据。当事人在再审程序中提供的新的证据，应当在申请再审时提出。”

  在本案中，姜某在二审中向人民法院提交的一组证据——由某法院提供的王某领取案件执行款后出具的收据以及转账支票存根等，受否属于当事人在二审中可以提出的新的证据呢？对此应当作具体的分析。这些证据是姜某在一审诉讼时就存在的，姜某也清楚的知道这些证据的存在，不属于一审结束后就发现的证据；而且姜某完全可以在一审的举证期限内提供，如果存在客观困难，姜某可以通过采取在举证期限内向人民法院申请延期举证或在不迟于举证期限届满前7日内申请人民法院调查收集证据的方式来完成举证，但姜某在一审的举证期限内无所作为，应当视为放弃了举证权利，不属于二审中的“新的证据”的第二种情形，即“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。综上以上分析，姜某在而声中提交的一组证据材料不构成二审中“新的证据”。根据《证据规定》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”的规定，人民法院对这些证据将不予采纳。

    本案中还有一个需要注意的问题。在一审中，姜某向人民法院提交了王某出具的欠条。要求王某履行给付义务；而王某向人民法院提交了姜某承诺给付报酬的协议，主张王某未按照协议支付报酬，拖欠的案件执行款是用来抵消应支付的报酬。姜某虽然主张协议约定的报酬已经支付，但未提供证据。在这种情况下，人民法院结合当事人双方提交的证据的真实性和证明力的大小进行分析。从时间上来看，姜某承诺还款的书面协议在前，王某出具的欠条在后。按照常理，王某应当是在姜某已经给付了报酬的情况下才会出具欠条，如果姜某尚未给付约定的10万元报酬，王某一般不会就自己拖欠的6万元执行款出具欠条。因此，王某提供的的证据不足以反驳姜某的证据，在证据的证明力上，承诺给付报酬的书面协议小于欠条。《证据规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的请款，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这就是通常所说的高度盖然性规则。综合判断当事人双方的主张和其期缴的证据，姜某主张的事实具有较高的发生概率，一审法院就是据此判决姜某胜诉的。