近年来社会上婚外同居现象日益增多。对此，大多群情激愤，要求惩治婚外同居行为，也有人进而主张将该行为置于刑法的射程之内。本文作者不揣浅薄，就此问题抒己管见求教大方。

一、婚外同居概念

1、同相关概念的比较

改革开放带来了经济繁荣，同时也伴生出大量的新生事物，社会生活空前精彩。婚外同居的系谱中，除了早有的婚外恋、试婚、第三者插足外，近来异性合租、一夜情的讨论又在媒体上频频亮相，当然最招人眼球的还属包二奶（经济发达地区善于推陈出新，在广东等沿海发达地区包二爷、娶了二奶包原配已闪亮登场）。人们的生活智慧是无穷的，所以相关学科的研究永远不乏对象。确切地说上述列举的概念至多为社会学上的，它们并非法律用语（而重婚、通奸则属确定的法律概念）。虽然婚姻法修正案第46条已有“婚外同居关系”的称谓，但婚外同居的概念尚不明确，所以本文不将婚外同居视为已确定的法律概念，而仅视其为一种社会现象加以探讨刑法介入是否必需（正如谈司法介入“黑哨”事件一样）。

2、概念的探讨

婚外同居作为一种社会现象、伦理问题，人们可以凭感性去意会体味，却难以给出一个内涵、外延清晰的法律概念。这也直接影响到其作为立法（尤其是刑法）的对象的可能性。既要避免循环定义，又要与婚外性行为等用语相区别，所以只能尝试着对其进行描述，这也是本文得以继续的基础。婚外同居是指已婚者在家庭生活之外，与异性第三者共同生活经过一段时间且此种共同生活按社会一般认识足以伤害到自己配偶。在婚外同居中不排除已婚同性恋者与同性第三者同居现象的可能（我国同性恋不可以结婚所以许多同性恋者不婚），但此等极端现象尚不会引起社会问题，本文不予涉及。婚外同居中是否以同居双方间有性关系为前提，对此笔者持否定观点。因为虽然现实个案中普遍存在这种性关系，许多甚至就以此为目的，但同样不能排除精神恋者，以及双方因主客观原因不发生此关系的婚外同居。至于双方是否以合法结合为目标，同样不能以偏概全。再一个问题就是婚外同居是否必须居有定所，如在宾馆一天换一个房间或一天换个宾馆算不算。笔者认为既为同居则至少须有个相对固定的场所，同居双方才能共同起居生活。所以此问题还须具体分析把握。双方同居经过一段时间，到底要多长时间，如除了白天上班和午夜十二点回合法之家睡觉以外双方均在一起如何看待，笔者认为时间的持续须超过一天或累计共同生活时间超过一天，此点在于努力试图将婚外同居与计件性的婚外性行为（如通常意义上的嫖娼，亦有报载包暗娼外地旅游的）相区分。最后一个问题同样是最重要的一个问题即“按社会一般认识足以伤害到自己配偶”。在排除了上述诸多内涵后不加上此语则讨论尽失意义。只要按社会一般认识（即使是不为外界或配偶知晓的秘密婚外同居也概莫能外），此种同居足以伤害到配偶即可。因为配偶可能不知晓、可能精神障碍或智障不能知晓、也可能麻木迟钝不会知晓、还有可能心理坚强感受不到伤害或双方同床异梦不痛反快的。至此，已有一个可资利用的囫囵概念，后文的探讨可据以展开。苏州律师

二、刑法的谦抑性与婚外同居的不可罚

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，来获取最大的社会利益——有效地预防或控制犯罪。¹犯罪作为一种社会现象，发生原因十分复杂。菲利对此有独到的见解：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，这一规律导致了我所讲述的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪产生是由于其自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体发展相适应的”。²刑法作为控制犯罪的主要法律手段，并不能消灭犯罪，而只能尽量将其控制在不危及社会根本生存条件的社会能以容忍的限度内。况且，“刑法有如双刃剑，用之不当则国家与个人两受其害”。³因此，迷信刑罚本身就是不可取的。

1、婚外同居行为不具有严重的社会危害性，适用刑罚于法无据。

（1）若对婚外同居课以刑罚孰为欲以保护的客体——配偶权抑或社会观念。

a、我国现行法律中尚未规定配偶权，后者仅见于专家学者的前沿探讨中，对于配偶权究竟为绝对权还是相对权的认识尚未统一，其无法作为婚外同居承担法律责任（哪怕是民事责任）的法规依据。

b、婚外同居的社会危害性远不及吸毒、卖淫嫖娼及尚未构成犯罪的腐败行为的社会危害性大，后者尚不定罪，遑论前者。更者，计划生育作为我国四项基本国策之一，破坏国策的超生行为也未见课以刑罚。

（2）婚外同居的社会属性

a、婚外同居更多为个人（性）道德的隐私问题，不会对社会整个秩序造成严重、根本的伤害。社会需有一定的张力，必须容忍不至于破坏整个秩序的行为。况且婚外同居现象自有婚姻制度以来从未断绝过，两情相悦而与贫富无关。婚外同居现今备受注目源于部分先富者滥包二奶，破坏男女可结合资源的分配秩序，所以主张刑法介入不排除部分心理不平衡因素。

b、婚外同居也并非全部违背道德与正义。有些婚姻的存在原本就是人间悲剧，一方在不能离婚的条件下，寻求婚外感情与性满足，也许倒是对个人精神创伤的修复。笔者认为这样说还不至于让人以为笔者对婚外同居有鼓励或开脱之虞。事实上，婚外同居现象之所以受到痛斥，并非由于它们伤害社会，而只是由于它们是反常的，是对公认的或正常的爱（性）表达方式的偏离。⁴

2、对婚外同居行为定罪量刑将无效果苏州律师

（1）婚姻的忠诚程度往往取决于婚姻的次数及其自由程度， 另外婚外同居的困难会更强烈地激发想象力，并放大目标。婚外同居发生的原因大致可归结为以下几种⁵：①离婚重组代价太大，有孩子、房子、经济因素、仕途、名誉等因素牵扯。②一方婚外性补偿。③喜新厌旧，向往新鲜情感或经不住外面精彩世界的诱惑。⁶发展到极致，可归结为时下一句“名言”：女人的保存期只有一个礼拜。④伦理道德观念变化，权利意识增强后以为此等纯属私事，性权利任由自己自由支配。⑤人生延长，身体素质随生命技术发展而改善，专一越来越难。⑥人际交往机会增多。⑦亲情阻隔。⑧经济条件改善，有的买得起第二套房。⁷⑨传媒误导。前段时间，不少媒体热衷于婚外恋、一夜情之类的商业炒作性的探讨。

（2）执法成本过于昂贵且收效甚微。

a、一夫一妻是社会属性的要求，并非人的自然要求，婚外同居这一补偿形式是不可能被预防与控制的。恩格斯早就指出“以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制则是与文明时代相适应的。”⁸

b、罪行不相适应。

刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再犯并规劝他人不蹈覆辙。⁹而孟德斯鸠对破坏公众有关男女道德的禁例行为的以下批语——“存心作恶者少，忘乎所以或不知自重者众”¹⁰同样适用于婚外同居。因此，对于婚外同居者应尽量避免使用极端的手段。因为只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，则对其的刑罚就不能称完全正义（即必要）的。¹¹

c、可操作性差

婚外同居数量众多，提襟见肘的现有司法资源无力承担追究婚外同居者刑事责任这一重任，有限的资源应用到更需要的地方；同时，此类事件取证困难，无论公诉或自诉均面临证明的尴尬，尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》现已施行，但在民事诉讼中能被采信的相关证据在刑事诉讼中的证据效力还属未知；另者，公权的介入更可能侵害公民隐私权，法律不应为保护某一权利而牺牲另一权利。“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会使犯罪借此隐藏起来。那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多。”¹²最重要的，还在于若对婚外同居课以刑罚，则关于哪一种刑罚可被适用（是管制还是其他）、有无自首、从重从轻情节、可否适用缓刑等问题的考量将令人痛苦不堪。

d、刑罚无效果

刑罚并不能修补现存的婚姻关系，反而加速决裂，催发仇恨心理，对家庭、社会带来更大的负面影响。

所以，借用西方谚语“把凯撒的东西还给凯撒，把上帝的东西还给上帝”这一语式，可以说“应由道德调整的还由道德调整，应由刑法调整的还由刑法调整”。切不可一味迷信刑罚的威慑力，只要婚外同居未越位为重婚，刑法就不应越俎。

三、以道德和民事法律规范等方式调整婚外同居。

1、人是万物灵长，能够通过行为控制来进行自律，加强道德规制成为解决婚外同居问题的首选方法。

婚外同居现象是伴随着一夫一妻制产生发展的，在现代社会并不因为实行了婚姻自由，就解决了婚外同居问题。因为个人利益与他人利益、社会利益的冲突无可避免，如果一味主张个人价值至上，任由个人情感肆意发展，则会损害到他人和社会利益。婚姻还在于人与人之间的合作信任关系，这很大程度上需要当事者克制自己的行为。而道德规范得以实现并不是依靠外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性内在信念，道德命令所诉诸的乃是我们内在态度，我们的良知。¹³道德调整着眼于当事人良知回归，有利于治病治根，对婚姻关系双方损害较小，双方和好余地大。

另一方面，道德调整符合我国以德治国的方略，遵守《公民道德建设实施纲要》、提倡家庭美德、紧抓公民道德建设也是我国社会主义精神文明建设的一个重要方面。

2、离婚诉讼中可请求民事救济

婚外同居侵害了另一方的利益，也违背了双方的忠实义务，给对方造成较大的精神损害，根据民事赔偿法原理，这一损害必须得到补偿。修正后的婚姻法第46条规定“因一方……形成婚外同居关系的……，无过失方有权请求损害赔偿。”此后的司法解释又进一步使之可操作化。我们可以不去追问离婚损害赔偿的请求权基础是什么（侵害配偶权、以违背善良风俗的方式侵害他人权益、损害无过失方对幸福、和谐生活的憧憬等等），因为至少现有的法律对无过失方的保护在离婚诉讼中已有体现。